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2021-03-11
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借用资质关系中的实际施工人能否突破合同的相对性依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第二十六条,该规定仅列明了转包、违法分包两种突破合同相对性的情形,并未列明借用资质(挂靠)的情形是否可以适用该规定。那么借用资质关系中的实际施工人能否突破合同相对性向发包方主张欠付工程款呢?专业大连靠谱律所《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第二十六条的适用在司法实践中一直存在较大争议,例如:1、最高院在“(2017)最高法民申3613”案例中明确认定:“建邦地基企业并未提供证据证明其与中冶集团企业形成了事实上的建设工程施工合同关系,因此,即便认定建邦地基企业为案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方中冶集团企业主张建设工程合同权利。大连靠谱律所哪家好至于建邦地基企业与博川岩土企业之间的内部权利义务关系,双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形,二审判决适用法律虽有错误,但判决结果并无不当。该说明第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人,建邦地基企业主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,依据不足”。2、最高院在“(2018)最高法民终128号”案例中明确认定:“匠铸企业与陈春菊签订《挂靠协议》,约定陈春菊挂靠匠铸企业,以匠铸企业名义承接城投企业投资建设的西宁市火车站综合改造工程小寨安置小区Ⅲ标段工程项目,陈春菊负责具体施工,匠铸企业按工程总造价0.5%收取管理费。随后,匠铸企业中标该工程,陈春菊组织人员具体施工,现该工程已竣工验收合格并交付使用;另外,根据《挂靠协议》约定,陈春菊与匠铸企业设立共管账户,城投企业将相关工程款项打入该账户,匠铸企业在扣除管理费后将剩余款项转入陈春菊另外指定的账户。对此,匠铸企业并无异议,据此,一审判决认定陈春菊为案涉工程的实际施工人证据充足,并无不妥。根据建工司法说明第二十六条第二款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此,城投企业应在其欠付工程款45136714.26元范围内向实际施工人陈春菊支付款项。”3、最高院在“(2019)最高法民终353号”案例中明确认定:“郑国平与中勤青海分企业签订的《挂靠协议》明确约定郑国平挂靠中勤青海分企业承包施工案涉工程,施工所产生债务纠纷由郑国平承担,与中勤青海分企业无关,郑国平向中勤青海分企业交纳1%资质挂靠费。云天企业虽不认可该协议,但中勤企业及中勤青海分企业一审庭前质证时亦认可工程由郑国平承包,人工材料费由郑国平支付,云天企业支付的工程款均转交郑国平的事实。本案现有证据足以证明中勤青海分企业未履行施工义务,只是名义上的合同主体,云天企业明知郑国平挂靠中勤青海分企业实际施工的事实。本案建设工程施工合同由云天企业与郑国平实际履行,故双方形成事实上的权利义务关系。郑国平借用中勤青海分企业名义签订的《框架协议》《补充协议》《建设工程施工合同》,依照建设工程施工合同司法说明第一条的规定,应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果,即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案郑国平作为垫资施工方,其投入的材料、劳务已物化为案涉工程,其价值已通过鉴定确定,云天企业应以向郑国平支付工程款的方式,完成合同无效后的返还财产义务。郑国平对云天企业享有债权请求权,有权直接请求云天企业支付工程款。”通过上述案例,从司法实践来看,目前对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第二十六条的理解与适用比较混乱,缺乏统一的适用尺度及标准。

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房地产领域应对新冠肺炎疫情所涉法律问题及应对建议三、借贷融资篇1、因疫情原因导致资金支付能力下降,开发商不能及时还款银行贷款的,如何处理?答:还款是履行金钱支付义务行为,受疫情影响,银行等金融机构营业网点减少,现场业务办理确为不便。但当下社会电子支付方式已经普遍,疫情影响也不会导致借款人自身的还款义务消灭,故借款人仍应当承担相应的违约责任。专业大连靠谱律所除因假期迟延导致金融系统关闭而未能及时支付偿还融资款项时可主张免责外,对于房地产开发企业主张因疫情事件导致其支付能力下降而要求免责的,不能成立。但根据 2020 年 2 月 1 日《关于进一步强化金融支撑防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》(银〔2020〕29 号)规定,......不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的,可予以展期或续贷。通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式,支撑相关企业战胜疫情灾害影响。如果因疫情原因导致支付能力下降,不能及时还款,建议房产地开发企业与银行及时取得联系,争取能够协商调整还款期限、利率等合同内容。2、因疫情影响导致合作方之间的资金不能按时支付,如何处理?答:合作方之间的资金支付问题,也属于履行金钱支付义务的行为,处理思路同上。合作方之间的资金支付义务往往与其他合同义务紧密相连,如果处理不当,非常容易出现交叉违约等情形,激化矛盾,甚至影响合作事项的推进。双方应该在公平原则上协商处理后续合同义务的履行问题,避免后续产生其他争议。大连靠谱律所哪家好3、疫情期间,金融机构以疫情对企业经营造成影响为由,提前要求解除金融借款合同,停止或迟延发放贷款、提前收回贷款的,如何处理?答:根据 2020 年 2 月 1 日《关于进一步强化金融支撑防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》(银发〔2020〕29 号)规定,......不得盲目抽贷、断贷、压贷。帮助和支撑企业渡过难关,维护社会就业稳定,是疫情防控在经济领域延伸的应有之意。在疫情防控期间,金融借款合同约定的还款期限未届满,没有法定和约定的其他理由,金融机构起诉请求解除合同的,应不予支撑;金融机构提前收回贷款或迟延交付贷款的,借款人可以请求金融机构继续履行合同并承担违约责任。4、按揭贷款客户逾期还款,开发商是否可以疫情及防控政策作为抗辩理由,避免承担连带保证责任?答:2020年2月1日《关于进一步强化金融支撑防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》(银发〔2020〕29号)第一条第四款规定,银行对于逾期贷款不视为违约的对象有两类:1.因感染新型肺炎住院治疗或隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员、参加疫情防控工作人员;2.受疫情影响暂时失去收入来源的人群。上述两类人员在疫情期间发生逾期还款的,开发商可根据不可抗力事由主张免除连带保证责任。

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房地产领域应对新冠肺炎疫情所涉法律问题及应对建议四、商品房买卖篇1、受疫情防控措施影响,开发商延期交房应否承担支付违约金、赔偿损失等违约责任?专业大连靠谱律所答:(1)因开发商开发楼盘的工地人员出现新冠肺炎确诊病例或疑似病例并导致停止施工的,或者因疫情防控措施导致施工人力短缺、设备材料无法运输、工期延误等的,应当认定发生不可抗力事件。开发商可在相应的延误期内免责。但开发商应依法履行告知义务,因其未及时通知购房者而导致损失扩大的部分不能免责。大连靠谱律所哪家好(2)导致开发商延期交房的原因既有新冠肺炎疫情防控措施的影响,又有开发商的过错,若开发商已经履行应尽义务仍不能避免延误工期的,可以全部免除其责任;如果既有开发商管理不善等过错因素,也有疫情防控因素,则应按原因力大小酌情免除开发商的责任。2、受疫情防控措施因素影响,开发商逾期交房,购房者能否要求解除合同?答:如逾期交房确因受疫情防控措施影响,且疫情防控过后商品房继续开发建设不存在障碍,因疫情防控措施系属不可归责于开发商的原因,故购房者不能因此要求解除合同。如开发商逾期交房并非仅因疫情防控措施影响,则应排除疫情防控措施影响因素后,根据开发商的违约程度,结合合同对于违约责任的具体约定和相关法律规定予以处理。3、购房者签订商品房预约合同并交付定金后,因受疫情防控措施影响,无法与开发商签订正式房屋买卖合同,能否要求解除预约合同并返还定金?答:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明》第4条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”据此,购房者能够证明因受疫情防控措施影响无法签订正式商品房买卖合同的,可以请求解除预约合同并要求开发商返还定金。4、购房者因疫情防控措施影响,无法及时向开发商支付购房款,开发商能否解除商品房买卖合同或者要求购房者支付违约金?答:购房者支付购房款的行为属于履行金钱给付义务,通常不会因为疫情的原因而导致履行不能,因此,一般情况下不能以不可抗力为由而主张免责。但如果因购房者正处于感染救治阶段,或者因假期顺延银行未能及时放款等原因导致未能按时履行付款义务的,则购房者可以主张免责。房地产领域应对新冠肺炎疫情所涉法律问题及应对建议

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行政合同与民事合同之辨析,摘要:行政合同是伴随着经济体制的改革和政府职能转变而产生的。行政合同既有私法领域中的合同理念,也体现了一定的行政行为。所以行政合同和民事合同相比又具有一定的特殊性。专业大连靠谱律所案件概况:2010年刘某向政府申请廉租房,经过三审三公示”,符合廉租房的申请条件。2011年10月,刘某与该市第二房管所签订了廉租房租赁合同。2016年经相关部门审计认为刘某已经不符合继续租赁廉租房的条件,遂与刘某解除《廉租住房租赁合同》,并要求刘某马上搬离。刘某与房管所协商无果向法院提起民事诉讼。审理:法院认为《廉租住房租赁合同》廉租房租赁合同应为行政合同,如果廉租房承租人对合同签订、履行、解除有争议的,应当依法向人民法院提起行政诉讼,遂裁定驳回刘某的起诉。评析:(一)行政和和民事合同的区别新修订后的《行政诉讼法》将行政协议纳入受案范围,肯定了其不同于一般民事合同的特性。根据通说行政合同和民事合同的主要区别有:第一,行政合同当事人中一方必定是行政主体,包括法律或行政机关授权的的组织等。当然,行政主体也可以为民事行为,其为实现一定的民事目的而进行民事行为时所签订的合同是民事合同。第二,签订合同的目的是实现行政管理职能,具有公益性,其产生、变更、消灭的是行政法律关系。大连靠谱律所哪家好所以如果合同内容只涉及私法上的权利与义务,则应视为民事合同。第三,在行政合同的履行、变更或解除中,行政主体享有行政优益权。行政合同中双方当事人是管理与被管理的关系,显然但是人的法律地位是不平等,这一点和民事合同完全不同。所以作为管理一方的行政机关可以根据国家行政管理的需要,单方面的依法变更或解除合同,而作为被管理一方的当事人则不享有此种权利。(二)《廉租房租赁合同》的性质首先,该合同是该市第二房管作为主体与刘某签订的,第二房管具有行政主体资格,其次,廉租房是指政府向符合城镇居民最低生活保障标准且住房困难的家庭提供社会保障性质的住房,具有较强的政策性,廉租房管理部门与廉租房承租人之间存在管理与被管理的关系,二者之间不是平等主体之间的民事法律关系。第三,廉租房保障部门具有行政优益权,如果廉租房保障部门对合同签订、履行、解除等有争议的,廉租房保障部门可以作出行政处理决定。因此,案例中《廉租房租赁合同》的性质应属于行政合同。(三)典型的行政合同类型典型的行政合同有国有土地使用权出让合同、农村土地承包经营权合同、国有企业承包租赁合同、国家订购、政府采购合同、政府为一方当事人的房屋拆迁补偿协议。

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浅议行政法的信赖保护原则:信赖保护原则是指行政主体对其在行政过程中形成的行政行为,必须遵守信用,不得随意变更,确需变更或撤销的,在相对人无过错的情况下,行政主体必须合理地补偿相对人的信赖损失。随着我国依法治国、依法行政步伐的加快,学界对这一原则的研究也日益重视。本文仅就信赖保护原则的主要内容及其适用做一粗浅探究。专业大连靠谱律所一、行政法上信赖保护原则的主要内容(一)行政主体应本着诚实信用的精神做出行政行为,这是现代行政法对于行政主体的首要要求,也是信赖保护的基础。只有这样才能提高国家行为在公民之中的公信力,也才能使公民在心中产生行政行为是可信赖的意识。(二)行政相对人的信赖既包括对具体行政行为的信赖,也包括对抽象行政行为的信赖.信赖保护是保护在信赖意识支配下实施的对相对方的权利义务的设定、变更和废除。大连靠谱律所哪家好这种实施在实际中不仅包括对具体行政行为的实行与实施,也包括对抽象行政行为的实行与实施,这是法治国家法的安定性的必然要求。(三)行政相对人有值得保护的信赖利益的产生。信赖保护是为了法的安定性和社会成员的正当利益。因此,行政相对人有值得保护的信赖利益是信赖保护的实质性内容,也是信赖保护的基础。在信赖保护的内容中占据重要位置,起着核心作用。(四)要有适当的方式对行政相对人正当的信赖利益给予保护。对行政相对人的正当的利益予以适当方式的保护是信赖保护原则的最终实现,也是信赖保护原则的价值能得以体现的重要环节,信赖保护若缺少这一环节将变得苍白无力,不具有可操作性和实际意义。二、行政法上信赖保护原则的适用由于行政行为的多样性,使得信赖保护原则在行政法上的适用必然表现为不同的形态。(一)行政主体之间相互信任和忠诚,同时本着诚实信用的精神,以诚实信用的方法作出行政行为。行政主体之间的相互信任和忠诚是维护国家行政管理的统一性、连续性的要求,也是树立行政相对人对行政主体的信任,保护行政相对人对行政行为合法信赖的前提和基础。为了确保行政行为的明确性、连续性和稳定性,树立和保护行政相对人对行政主体及其行政行为的真诚信赖,行政主体必须本着诚实信用的精神,以诚实信用的方法作出行政行为。例如,行政主体在作出行政行为时不得进行欺诈、威胁、逼迫,不得以虚假的表示误导相对人。如果不是可归责于相对人明知或应知的情形,行政主体在作出上述行为后,造成相对人损害的,相对人就可以信赖保护原则而要求行政主体给以利益保护(二)行政机关原则上不得制定对相对人具有溯及力的抽象行政行为。行政机关作出的抽象行政行为,其效力不得适用于施行前已经终结的事实,即使作出具有“假溯及力”的抽象行政行为,也不得限制或者损害相对人已经依法取得的利益。这是法治国家中法的安定性的必然要求。只有这样,才能保障公民的合法权益,维护法律规范的尊严,维护国家的公信力,从而也才能维护社会生活的稳定与安全。虽然在法治国家法律规范也必然要与社会发展变化相适应而不断调整,但作为公民行为准则的法律规范,公民必然对之产生信赖,如果朝令夕改,法律规范没有连续性,则社会生活必然处于不稳定状态,也就谈不上公民对政府的信赖。尤其是在制定对公民具有侵犯性、负担性规则时,信赖保护原则要求该规则不得溯及既往。(三)具体行政行为的撤销必须受到限制从依法行政的角度讲,行政机关如果作出了违法的行政行为,有权机关应当依其职权并经正当程序予以撤销。具体地说,在一般情况下,对违法的不利具体行政行为(或称负担行政行为),有权机关可随时依法撤销。 但必须注意的是,即使在这种情况下,信赖保护原则也会发生其独特的作用。例如,当行政机关撤销一违法的不利具体行政行为而代之以另一个对行政相对人更为不利的具体行政行为时。所以,更准确地说,基于信赖保护原则,对违法的不利具体行政行为撤销是原则,不撤销是例外。这里的例外情形主要是不撤销该行为的私人信赖利益明显大于公共利益。对违法的有利具体行政行为(或称授益行政行为),基于信赖保护原则,对违法的授益具体行政行为不得一概撤销。而应遵守不撤销是原则,撤销是例外之规则。这里的例外情形主要是撤销该行为的公共利益明显大于私人的信赖利益。(四)具体行政行为的废止应受到限制在行政法上,行政行为的撤销是针对违法行政行为而言的。而行政行为的废止则是针对合法行政行为而言的,它是指因客观情况的变化,原行政行为不再适应新的情况,有权机关决定终止该行为往后的效力。基于信赖保护原则,行政行为的废止也应受到限制。一般情况下,对合法的不利行政行为,行政机关可以依法裁量是否废止。对合法的授益行政行为,除非法律上有特别规定,原则上不得废止。

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政府工程项目的管理单位在《工程总承包管理办法》实施后应注意的几点问题:二、招标文件如何写?《工程总承包管理办法》第九条规定:“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件”,并列出七项内容,即(一)投标人须知;(二)评标办法和标准;(三)拟签订合同的主要条款;(四)发包人要求;(五)建设单位提供的资料和条件;(六)投标文件格式;(七)要求投标人提交的其他材料。上述七项内容中,第(四)项发包人要求,作为招标文件中的核心组成部分尤其值得注意。专业大连靠谱律所发包人要求是承包人投标的基本依据,但以前并未有规范性文件就这部分内容作出明确的规定,实践中,或发包人要求不明,或过于具体而有遗漏,或过于概括而难以报价,因此而产生一系列纠纷。本办法第九条第(四)款,结合实践经验,规定了发包人要求应“列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准,包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等明确要求”,对建设单位编制发包人要求具有相当的引导意义。大连靠谱律所哪家好因此,建设单位在招标文件中的发包人要求应按照第九条第(四)款规定明确相应的要求,以减少或避免以往实践中存在的容易引起争议的问题。

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